Las empresas internacionales que se expanden a Estados Unidos se enfrentan a una red cada vez más compleja de regulaciones laborales, pero pocas son tan incomprendidas, o potencialmente tan costosas, como las leyes de prohibición de antecedentes penales. Estas regulaciones de contratación de "oportunidades justas" ahora rigen cuándo y cómo los empleadores pueden solicitar antecedentes penales, lo que afecta las estrategias de adquisición de talento en 37 estados y más de 150 ciudades y condados de todo el país.
Para los empleadores extranjeros, el cumplimiento de la prohibición de la casilla representa tanto una obligación legal importante como una ventaja competitiva inesperada. Las empresas que cumplen con estos requisitos obtienen acceso a una mayor base de talento, a la vez que se posicionan como empleadores progresistas. Quienes los ignoran se enfrentan a sanciones cada vez mayores, a litigios y a la pérdida de oportunidades en el cambiante panorama laboral estadounidense.
Más de cuatro quintas partes de la población de Estados Unidos (más de 267 millones de personas) viven en una jurisdicción con algún tipo de política de prohibición de casillas o de oportunidades justas, lo que hace que el cumplimiento sea inevitable para la mayoría de las empresas internacionales que buscan ingresar al mercado estadounidense.
Entendiendo Ban-the-Box: Lo que los empleadores internacionales deben saber
Las políticas de "Ban the box" surgieron de la creencia de que los empleadores debían considerar primero las cualificaciones de un candidato, sin el estigma de una condena o un historial de arresto. El término se originó a partir de la casilla de verificación en las solicitudes de empleo que preguntaba a los candidatos sobre sus antecedentes penales.
Estas leyes, también conocidas como políticas de contratación de “oportunidades justas”, alteran fundamentalmente los plazos de contratación tradicionales al:
- Prohibir preguntas sobre antecedentes penales en las solicitudes iniciales de empleo
- Retrasar las verificaciones de antecedentes hasta más adelante en el proceso de contratación
- Exigir evaluaciones individualizadas cuando se descubran antecedentes penales
- Exigir procedimientos específicos de notificación y respuesta ante decisiones laborales adversas
El empleo es un factor clave para reducir el riesgo de reincidencia. Las leyes de prohibición de reincidencia brindan a las personas con condenas penales acceso a oportunidades laborales más equitativas, creando una mayor base de talento para los empleadores dispuestos a adoptar prácticas de contratación equitativas.
Requisitos federales: Ley de igualdad de oportunidades para competir en el empleo
El gobierno federal estableció el marco a través de la Ley de Oportunidades Justas para Competir por Empleos de 2019, que entró en vigencia el 20 de diciembre de 2021. La Ley de Oportunidad Justa prohíbe a las agencias federales y a los contratistas federales que actúen en su nombre solicitar que un solicitante de empleo federal divulgue información de antecedentes penales antes de que la agencia le haga una oferta condicional de empleo.
Obligaciones del contratista federal
A partir del 20 de diciembre de 2021, los contratistas federales deben cumplir con la Ley de Oportunidades Justas (FCA) federal, que les prohíbe preguntar sobre los antecedentes penales de un solicitante de empleo en ciertos casos en las etapas iniciales del proceso de solicitud.
La ley se aplica a los puestos relacionados con el trabajo en virtud de contratos federales, aunque esta definición sigue estando ampliamente interpretada. No está claro cómo determinar si el puesto debe realizar trabajo relacionado con el trabajo en virtud del contrato federal. La FCA no lo define. En consecuencia, este requisito ha dado lugar a una interpretación amplia de los puestos abarcados.
Exenciones clave:
- Puestos que requieren acceso a información clasificada
- Funciones sensibles de seguridad nacional
- Funciones de aplicación de la ley federal
- Puestos de técnico militar de doble estatus
Aplicación de la ley federal
El cumplimiento de la FCA debe ser una prioridad para los contratistas federales actuales y potenciales. La primera infracción de la FCA puede resultar en una advertencia por escrito y la obligación de subsanar la infracción, pero las infracciones posteriores pueden tener consecuencias más significativas. Por ejemplo, según la FCA, el contratista puede ser declarado inelegible para recibir futuros contratos federales y el gobierno puede suspender el pago de las obras realizadas en un contrato existente hasta que demuestre su cumplimiento.
Implementación a nivel estatal para empleadores privados
Quince estados han ordenado la eliminación de las preguntas sobre antecedentes penales de las solicitudes de empleo para empleadores privados: California, Colorado, Connecticut, Hawái, Illinois, Maine, Maryland, Massachusetts, Minnesota, Nueva Jersey, Nuevo México, Oregón, Rhode Island, Vermont y Washington.
California: la jurisdicción más compleja
De california Ley de oportunidad justa Representa una de las leyes estatales de prohibición de empleos más completas. Esta ley de California se aplica a empleadores con cinco o más empleados y es una de las más completas del país. Los empleadores tienen prohibido preguntar sobre los antecedentes penales de un candidato hasta después de que se le haya hecho una oferta de empleo condicional.
Expansión del condado de Los Ángeles (2024): Los empleadores del condado de Los Ángeles con cinco o más empleados en áreas no incorporadas del condado de Los Ángeles ahora deben tener en cuenta los requisitos adicionales según la nueva Ordenanza de Oportunidades Justas para Empleadores del condado a partir del 28 de marzo de 2024.
La ordenanza del condado requiere un lenguaje específico en las publicaciones de trabajo: una declaración de que “los solicitantes calificados con antecedentes de arresto o condena serán considerados para el empleo de acuerdo con la Ordenanza de Oportunidades Justas para Empleadores del Condado de Los Ángeles y la Ley de Oportunidades Justas de California”.
Requisitos de cumplimiento multiestatal
Estándares de evaluación individualizados
Cuando se descubren antecedentes penales después de ofertas condicionales, la mayoría de las jurisdicciones requieren evaluaciones individualizadas integrales que consideren:
- Naturaleza y gravedad del delito:Relación directa con las responsabilidades laborales
- Tiempo transcurrido:Tiempo suficiente para la rehabilitación y el cambio de conducta
- Relación con el trabajo: Conexión esencial con las funciones del puesto y la necesidad del negocio.
California requiere que los empleadores realicen una evaluación individualizada y envíen un aviso de acción adversa previa si planean rescindir la oferta debido a antecedentes penales.
Procedimientos de notificación y respuesta
Los requisitos de notificación previa varían considerablemente según la jurisdicción. El Condado de Los Ángeles exige que los solicitantes dispongan de al menos diez días hábiles para (i) responder a la notificación preliminar si notifican al empleador que cuestionan la exactitud de la verificación de antecedentes y que están tomando medidas para obtener pruebas, o (ii) presentar evidencia de rehabilitación o circunstancias atenuantes oralmente en una reunión entre el solicitante y el empleador.
Orientación de la EEOC y marco federal contra la discriminación
El Guía de cumplimiento de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo Proporciona un contexto crucial para los empleadores internacionales. La EEOC aplica el Título VII, que prohíbe la discriminación laboral por motivos de raza, color, religión, sexo u origen nacional. Tener antecedentes penales no se considera una base protegida en el Título VII.
Preocupaciones sobre el impacto dispar
Por ejemplo, los empleadores no deben utilizar una política o práctica que excluya a personas con ciertos antecedentes penales si la política o práctica perjudica significativamente a individuos de una raza particular, origen nacional u otra característica protegida y no predice con exactitud quién será un empleado responsable, confiable o seguro.
Mejores prácticas de la EEOC para empleadores internacionales:
- Tratar a los solicitantes con antecedentes penales similares de manera consistente
- Si solicita a los solicitantes información sobre antecedentes penales, considere esperar hasta más adelante en el proceso de contratación para hacerlo.
- Determinar cómo se relacionan los antecedentes penales del solicitante con los riesgos y responsabilidades del trabajo.
Cumplimiento y sanciones: la realidad financiera de las empresas internacionales
Estructura de sanciones de California
El Condado de Los Ángeles faculta al Departamento de Asuntos del Consumidor y de Negocios del Condado para investigar e imponer multas de $5, $10 y $20 por cada infracción progresiva de estos requisitos. Además, se autoriza expresamente el litigio civil privado.
Ejemplos de cumplimiento corporativo
En 2016, Big Lots y Marshalls pagaron multas sustanciales por un total de $195,000 Por violar la ordenanza de Buffalo que prohíbe las cajas de cartón al incluir información sobre antecedentes penales en las solicitudes de empleo en sus tiendas de Buffalo, Big Lots aceptó pagar una multa de $100,000, mientras que Marshalls pagó una multa de $95,000.
La investigación del Fiscal General del Estado de Nueva York, Eric T. Schneiderman, reveló que ambos minoristas habían distribuido solicitudes de empleo que indagaban sobre los antecedentes penales de los posibles solicitantes en sus tiendas de Buffalo. Además de las sanciones económicas, ambas compañías acordaron eliminar la información sobre antecedentes penales de las solicitudes en todas sus tiendas del estado de Nueva York: Big Lots en 64 y Marshalls en 75.
Ambos minoristas también acordaron intensificar sus esfuerzos para reclutar a solicitantes con antecedentes penales, trabajando con una organización especializada en la capacitación de trabajadores que estuvieron encarcelados. Asimismo, se les exigió a las empresas que implementaran nuevas políticas, capacitación y requisitos de presentación de informes a la Fiscalía General.
Esta acción de cumplimiento demuestra los requisitos de cumplimiento en cascada que pueden resultar de las violaciones de la ley Ban-the-box: lo que comenzó como una violación de una ordenanza local de Buffalo resultó en cambios de política a nivel estatal en 139 ubicaciones de tiendas combinadas y una supervisión regulatoria constante.
Consideraciones específicas de la industria para empresas internacionales
Contratistas federales
Las empresas internacionales que obtienen contratos federales enfrentan obligaciones de cumplimiento dual bajo las leyes federales Ley de oportunidad justa y las leyes de prohibición de casillas estatales y locales aplicables.
Según la FCA, los empleadores y contratistas federales no pueden preguntar sobre arrestos, acusaciones formales, cargos penales, sentencias ni antecedentes penales sellados o expurgados en la solicitud ni durante el proceso de entrevista. Sin embargo, existen exenciones clave para puestos que requieren acceso a información clasificada, funciones de seguridad nacional o funciones policiales.
Industria de servicios financieros
El sector de servicios financieros experimentó cambios significativos con el Ley de Contratación Justa en la Banca (FHBA), promulgada el 23 de diciembre de 2022. La FHBA revisó sustancialmente la Sección 19 de la Ley Federal de Seguro de Depósitos para reducir las barreras de contratación dentro del sector de servicios financieros.
Anteriormente, la Sección 19 prohibía que las personas condenadas por delitos de deshonestidad, abuso de confianza o lavado de dinero trabajaran en instituciones aseguradas por la FDIC sin consentimiento previo por escrito. La FHBA creó varias exenciones clave:
- Delitos más antiguos:Ciertos delitos cometidos hace más de siete años
- Delitos cometidos por jóvenes: Delitos cometidos por personas de 21 años o menos
- Delitos menores: Delitos de minimis con tiempos de espera mínimos
- Posesión de drogas:Posesión simple de sustancias controladas
Como las sanciones por incumplimiento son sustanciales (incluidas multas de $1,000,000 por día), las instituciones aseguradas por la FDIC deben revisar sus políticas y prácticas para asegurar que se tenga en cuenta la Sección 19 al evaluar el historial de condenas e ingreso al programa de los candidatos.
Sectores de atención sanitaria y cuidado infantil
Los empleadores del sector salud se enfrentan a un dilema singular: encontrar el equilibrio entre las leyes de prohibición de prácticas de contratación justas y las normas de seguridad que protegen a los pacientes y al personal. En el sector salud, esto presenta desafíos, ya que los puestos pueden requerir rigurosas verificaciones de antecedentes debido a la naturaleza sensible del trabajo.
Muchas jurisdicciones ofrecen exenciones cuando otras leyes exigen la verificación de antecedentes penales. Las regulaciones de Ban the Box también contemplan exenciones en circunstancias específicas. Las leyes de Ban the Box no aplican en muchos estados si otra ley exige o permite preguntar a los candidatos sobre sus antecedentes penales. Por ejemplo, numerosas leyes estatales exigen que los empleadores pregunten sobre las condenas penales al contratar personal para puestos en los sectores de la salud, el cuidado infantil y las finanzas.
Requisitos clave de cumplimiento en materia de atención médica:
- Evaluaciones individualizadas:Los empleadores deben evaluar factores como la naturaleza del delito, su relevancia para el trabajo y si el candidato ha demostrado capacidad de rehabilitación.
- Requisitos de acción adversa:Procedimientos específicos para avisos de acciones adversas previas y períodos de espera
- Variaciones específicas del estado:Por ejemplo, el condado de Prince George exige un período de espera de siete días antes de la acción adversa final.
Mejores prácticas para el cumplimiento internacional
Desarrollo de políticas
Crear una política interna que detalle el enfoque de su organización respecto a los antecedentes penales durante el proceso de contratación. Esta política debe identificar los delitos específicos que puedan indicar que un candidato no es apto para el puesto y exigir a los responsables de contratación que realicen evaluaciones individualizadas para cada candidato.
Implementación consistente
Si implementa voluntariamente una política de "Ban the Box", debe aplicarla de forma sistemática. Si pregunta sobre los antecedentes penales de los solicitantes más adelante en el proceso de contratación, debe preguntar a todos los candidatos considerados para el puesto. Preguntar solo a candidatos específicos podría constituir discriminación.
Requisitos de Documentación
Mantener registros detallados de:
- Factores y decisiones de evaluación individualizada
- Aviso de plazos y respuestas de los candidatos
- Justificaciones de necesidad empresarial para acciones adversas
- Capacitación brindada al personal de contratación
Cómo Foothold America apoya su estrategia de Ban-the-Box
En Foothold America, hemos ayudado con éxito a empresas internacionales a navegar los desafíos de expansión en EE. UU. desde 2015. Si bien no brindamos asesoramiento legal, nuestros servicios integrales de expansión en EE. UU. respaldan su estrategia de contratación a través de procesos de adquisición de talento eficientes y compatibles.
Nuestro apoyo a la expansión en EE. UU.:
- Servicio exclusivo de adquisición de talentos (ETA) Nuestro equipo dedicado de adquisición de talento comprende los desafíos que enfrentan las empresas internacionales al contratar empleados en Estados Unidos. Nos encargamos de todos los aspectos de reclutamiento que requieren mucho tiempo, desde la elaboración de descripciones de puestos y la revisión de currículums hasta la realización de entrevistas iniciales y la negociación de ofertas.
- Prácticas de contratación que cumplen con las normas Cumplimos estrictamente con las normas de contratación de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) mediante un Sistema de Seguimiento de Solicitantes (ATS) que cumple con las normas. Con la diversidad como uno de nuestros valores corporativos, buscamos diversos candidatos en múltiples recursos.
- Construcción de puentes culturales – Establecemos expectativas de los candidatos para trabajar con empresas internacionales y destacamos las fortalezas de su empresa ante los trabajadores estadounidenses que desean crecimiento profesional y pueden dudar en trabajar para empresas no estadounidenses.
- Soluciones integrales de empleo – Disponible para nuestros clientes EOR, PEO+, Entity Setup y PPS, nuestro servicio ETA se integra perfectamente con la estructura de empleo elegida, proporcionando un socio confiable para todas las necesidades de RR.HH. de EE. UU.
- Garantía de rendimiento Con nuestro proceso de eficacia comprobada, le ayudamos a evitar errores de contratación. En las raras ocasiones en que el candidato seleccionado no sea el adecuado, ofrecemos una garantía de rendimiento para reemplazarlo por alguien más adecuado.
Su éxito en el mercado estadounidense depende de encontrar el talento adecuado mientras se adapta a las complejas regulaciones laborales. Nuestro servicio de ETA ofrece un valor significativo gracias a un mayor acceso al talento, costos inferiores a los del mercado (hasta un 50 % de ahorro en comisiones de adquisición de talento) y un plan de pagos semestral que distribuye los costos de reclutamiento a lo largo del tiempo.
Para obtener orientación legal sobre requisitos específicos de cumplimiento de la prohibición de casillas, recomendamos consultar con abogados especializados en derecho laboral calificados que se especialicen en legislación de contratación de oportunidades justas.
Conclusión: Cumplimiento estratégico para el éxito en el mercado
Las leyes de prohibición de casillas representan un cambio fundamental en las prácticas laborales estadounidenses que las empresas internacionales no pueden permitirse ignorar. Estas regulaciones afectan los procesos de contratación en la mayoría de los principales mercados estadounidenses, creando obligaciones de cumplimiento y oportunidades estratégicas para acceder a grupos de talento diversos.
Las empresas que adoptan proactivamente los principios de contratación equitativa se posicionan ventajosamente en mercados de talento competitivos, a la vez que demuestran su compromiso con prácticas de empleo inclusivas. Aquellas que consideran la prohibición de la casilla como un mero cumplimiento normativo pierden oportunidades de diferenciar sus marcas de empleador y acceder a grupos de candidatos motivados.
El panorama regulatorio continúa evolucionando rápidamente, con nuevas jurisdicciones implementando requisitos a lo largo de 2024 y posteriormente. Las empresas internacionales que establecen marcos integrales de prohibición de restricciones ahora evitan costosos incumplimientos, a la vez que construyen ventajas competitivas sostenibles en la adquisición de talento estadounidense.
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Preguntas frecuentes sobre las leyes de prohibición de casillas en EE. UU.
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Las leyes de prohibición de antecedentes penales en jurisdicciones importantes como la ciudad de Nueva York, San Francisco y el Distrito de Columbia han cambiado radicalmente la posibilidad de que los empleadores realicen una verificación de antecedentes penales. Estas políticas de igualdad de oportunidades prohíben preguntar sobre los antecedentes penales de un solicitante en las solicitudes de empleo iniciales, lo que obliga a los empleadores a esperar hasta después de realizar una oferta de trabajo condicional antes de realizar una verificación de antecedentes penales. La campaña de la casilla eliminó con éxito la pregunta sobre antecedentes penales en las primeras etapas de contratación. A nivel local, estas jurisdicciones han implementado algunas de las políticas de igualdad de oportunidades más completas del país, garantizando que las cualificaciones de un candidato a un puesto de trabajo se evalúen primero sin que el estigma de los antecedentes penales cree barreras indebidas para las oportunidades de empleo, tanto en el sector privado como para los contratistas gubernamentales.
Los requisitos de la legislación local varían considerablemente, pero la mayoría de las jurisdicciones exigen que los empleadores proporcionen información adicional al tomar decisiones de contratación adversas basadas en antecedentes penales. Por ejemplo, el condado de Los Ángeles exige un texto específico en las ofertas de empleo que indique que «los solicitantes calificados con antecedentes de arresto o condena serán considerados para el empleo de acuerdo con la Ordenanza de Oportunidades Justas para Empleadores del Condado de Los Ángeles y la Ley de Oportunidades Justas de California». Cuando los empleadores descubren antecedentes penales después de una oferta de trabajo condicional, deben realizar evaluaciones individualizadas y proporcionar avisos previos a la acción adversa. Estos avisos deben incluir información específica sobre los antecedentes penales que fundamentan la decisión, cumplir con los requisitos de la Ley de Informes de Crédito Justos y dar a los solicitantes tiempo para presentar circunstancias atenuantes o pruebas de rehabilitación.
Los contratistas gubernamentales enfrentan una doble obligación de cumplimiento, tanto bajo las políticas federales de igualdad de oportunidades como bajo las leyes estatales y locales aplicables que prohíben la contratación. La Ley Federal de Igualdad de Oportunidades prohíbe a los contratistas gubernamentales indagar sobre los antecedentes penales de un solicitante antes de realizar una oferta de trabajo condicional para puestos relacionados con contratos federales. Sin embargo, existen exenciones para puestos que requieren acceso a información clasificada, funciones de seguridad nacional o funciones policiales. Los contratistas deben ser especialmente cuidadosos, ya que las infracciones pueden resultar en la suspensión del contrato, la retención de pagos y la inelegibilidad para futuros contratos federales. La definición de puestos "relacionados con" contratos federales sigue siendo ampliamente interpretada, lo que significa que los contratistas suelen aplicar estos requisitos con mayor amplitud de lo previsto inicialmente para evitar riesgos de incumplimiento.
Sí, existe una preocupación significativa por la discriminación racial al utilizar las verificaciones de antecedentes penales, razón por la cual las políticas de igualdad de oportunidades han cobrado impulso en los últimos años. La Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC) ha constatado que las políticas que excluyen a las personas con antecedentes penales pueden generar un mayor impacto desigual en las clases protegidas, afectando en particular a las minorías raciales de forma desproporcionada. Esto puede constituir discriminación racial indirecta, incluso cuando no es intencionalmente discriminatorio. Los empleadores deben garantizar que sus políticas de antecedentes penales no creen barreras indebidas para los grupos protegidos y deben tratar a los solicitantes con antecedentes penales similares de forma coherente. El requisito de evaluación individualizada ayuda a los empleadores a evaluar cada caso de forma justa, considerando factores como la naturaleza del delito, el tiempo transcurrido y la relación con el trabajo para evitar prácticas discriminatorias.
Implementar estratégicamente políticas de igualdad de oportunidades permite a los empleadores acceder a una mayor cantidad de talentos, manteniendo al mismo tiempo el cumplimiento normativo en todas las jurisdicciones. En los últimos años, más empresas han adoptado voluntariamente estas prácticas, incluso donde no son obligatorias legalmente, reconociendo que eliminar barreras indebidas facilita el acceso a candidatos motivados. Las medidas clave para su implementación incluyen actualizar las solicitudes de empleo para eliminar las preguntas sobre antecedentes penales, capacitar a los gerentes de contratación en procedimientos de evaluación individualizados y garantizar el cumplimiento de las leyes locales en cada jurisdicción operativa. Empresas como Foothold America ayudan a las empresas internacionales a gestionar estos complejos requisitos mediante prácticas de contratación que cumplen estrictamente con las directrices de la Comisión para la Igualdad de Oportunidades en el Empleo (EEOC). El sector privado considera cada vez más la contratación con igualdad de oportunidades como una necesidad de cumplimiento normativo y una ventaja competitiva, ya que demuestra el compromiso con el empleo inclusivo, a la vez que amplía la disponibilidad de talento en mercados laborales con restricciones.
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